Capítulo 2
EL DERECHO DE LAS Y LOS ADOLESCENTES BAJO CUIDADOS ALTERNATIVOS A LA AUTONOMÍA PROGRESIVA Y LA PREPARACIÓN PARA EL EGRESO

En este capítulo expongo y analizo el marco normativo que da sustento al derecho de las y los adolescentes bajo cuidados alternativos a la autonomía progresiva y la preparación para el egreso. A fin de reconocer la evolución de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, doy cuenta en primer lugar de los instrumentos relacionados a la protección de la infancia y la adolescencia dentro del ámbito familiar en el marco de lo que se conoce como paradigma de la protección especial o irregular. Este paradigma, anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), es conocido como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de la situación irregular” o “asistencialista” y tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas (Beloff, 2009).

Luego, analizo los derechos de las niñas, niños y adolescentes más allá del ámbito familiar y en el marco del paradigma de la protección integral propio de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, pongo especial atención al principio de autonomía progresiva y el derecho a la preparación para el egreso de los sistemas de cuidados alternativos.

Finalmente, desarrollo el marco normativo que refuerza los tratados y convenciones tanto a nivel nacional como a nivel provincial. La idea central que orienta este apartado es que el derecho a la autonomía progresiva y la preparación para el egreso constituye una obligación del Estado y, por lo tanto, es exigible (Pinto, 2012).

1. La protección de la infancia y la adolescencia dentro del ámbito familiar

La protección de la infancia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se inicia con tres instrumentos históricos del sistema universal de protección. En la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924) aparecen por primera vez los derechos específicos para las niñas y niños, destacando la responsabilidad de los adultos hacia ellos. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)¹ señala a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección del Estado y declara que la maternidad y la infancia tendrán derecho a cuidados y asistencias especiales (artículos 16 y 25). Finalmente, la Declaración de los Derechos del Niño (1959) en el principio 2 indica que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)² en su artículo 23 refiere también a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección del Estado. Asimismo, reconoce que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio. Además, hace referencia específica a los niños, indicando que todos tienen derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (artículo 24).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)³ indica la igualdad entre hombres y mujeres para gozar de todos los derechos enunciados. Refiere al salario equitativo, la igualdad de condiciones en el trabajo y a la protección que el Estado debe brindar a la familia mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos (artículos 3, 7 y 10). También reconoce la protección especial a las madres antes y después del parto y durante dicho período. En este pacto se utiliza la figura del adolescente, que se suma a la de niñas y niños, a quienes se les reconoce el derecho a ser protegidos contra la explotación económica y social y refiere a la necesidad de establecer límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

En el ámbito interamericano se encuentran también una serie de instrumentos fundamentales de protección de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)⁴ hace mención del derecho de protección a la maternidad y a la infancia y a los deberes para con los hijos y los padres (artículos 7, 8 y 30).

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969)⁵ refiere también a la protección de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad e indica que los Estados deben tomar medidas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges y que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (artículos 17.4 y 17.5). El artículo 19 refiere concretamente a los derechos del niño y señala que: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

El deber de protección especial se fundamenta en el reconocimiento de las condiciones especiales del niño, quien, debido a su desarrollo progresivo en todas sus facetas –a nivel físico, cognitivo, emotivo, psicológico y social– depende de los adultos para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, así como para el ejercicio de las acciones jurídicas tendientes a exigir los mismos (CIDH, 2013: párr. 17). El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988)⁶ hace referencia al derecho a la constitución y protección de la familia por parte del Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material (artículo 15).⁷ También hace referencia al derecho de la niñez:

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo (artículo 16).

Este artículo refuerza el derecho a la familia y sirve de andamiaje para las políticas, programas y normativas que tiendan a prevenir la separación de las niñas y niños de sus centros de vida.

2. Los derechos de las niñas, niños y adolescentes más allá del ámbito familiar

2.1. La Convención sobre los Derechos del Niño y el principio de autonomía progresiva

La transformación más profunda operada por la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)⁸ “fue el reconocimiento del niño y la niña como sujetos titulares de derechos, al igual que todas las personas, además de reconocerles el derecho a una protección especial, adaptada y reforzada, debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento” (CIDH, 2017: párr. 38). Los ordenamientos jurídicos anteriores a la CDN enmarcaban los aspectos relativos a la protección y el desarrollo del niño dentro del ámbito familiar. Las responsabilidades del Estado por el bienestar del niño se circunscribían principalmente a las intervenciones ante las situaciones excepcionales entendidas como estado de peligro o abandono material o moral. Existía en los ordenamientos una falta de reconocimiento de los derechos del niño, entre ellos el reconocimiento a su autonomía progresiva y a su derecho a participar en las decisiones que les afecten, en función de su edad y madurez. “Esta visión jurídica trataba principalmente al niño como propiedad de su familia, no como sujeto de derechos, y relegaba al Estado a intervenciones de carácter excepcional” (CIDH, 2017: párr. 40).

La nueva visión que supone la CDN implica dejar atrás el paradigma de la “situación irregular” junto con el modelo de protección tutelar. Esta visión no identificaba las responsabilidades del Estado “por la creación de las condiciones necesarias para el goce efectivo y en igualdad de condiciones de los derechos por todos los niños, niñas y adolescentes” (CIDH, 2017: párr. 39).

En el centro de la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra el interés superior como parámetro fundamental que debe considerarse en cualquier decisión que afecte a niños, niñas y adolescentes, ya sea pública o privada. Este concepto tiene como objetivo el pleno y efectivo disfrute de todos los derechos previstos en la CDN y “se aplica en forma tridimensional como un derecho sustantivo, un principio interpretativo de los derechos del niño y como una norma de procedimiento” (CIDH 2019: párr.80).

De acuerdo con los estándares interamericanos referentes al interés superior del niño, los Estados deben incluirlo explícitamente como un principio guía para ser considerado en cualquier acción, política o decisión que afecte los derechos de los niños y adolescentes. En este sentido, la convención trae como novedad la responsabilidad del Estado para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia a través de la escucha y la atención del interés superior, tal como señala el artículo 3.

El artículo 5 reconoce el principio de autonomía progresiva:

Los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención (CDN, 1989: artículo 5).

Este artículo dispone que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de la evolución de sus facultades y que, a los padres, a la familia y demás responsables les corresponde impartir orientación y dirección apropiada para que el niño ejerza esos derechos. Este principio se fundamenta en que el niño y la niña tienen derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio autónomo de sus derechos, superando el argumento tradicional que indica que los padres tienen poderes sobre los niños debido a que estos carecen de capacidad y autonomía. Este principio reconoce la condición especial y única de las niñas y los niños basada en su crecimiento y desarrollo. Pone de relieve la función de cada niño, niña y adolescente como participantes activos en la promoción, protección, vigilancia y exigibilidad de sus derechos, hacedores y decisores de sus propias vidas, a la vez que reconoce su derecho a medidas especiales y adaptadas para garantizar sus derechos. (CIDH, 2017: párr. 339-340).

El artículo 5 debería ser el ABC de toda práctica institucional, tal como explica Pinto (2012), ya que enuncia con claridad que es un deber y una función de los adultos responsables del cuidado (sean estos los padres, los tutores o los responsables de las instituciones) realizar una orientación apropiada para el ejercicio autónomo de los derechos por parte de estos niños y adolescentes a juzgar por la evolución de sus facultades. Por tanto –haremos mayor hincapié en este punto–, la orientación debe existir y posibilitar el ejercicio autónomo de los derechos. El objetivo no es meramente preparar a las y los adolescentes para la vida adulta, sino darles también una orientación expresa y específica en la infancia y en la adolescencia para esa vida adulta, autónoma e independiente. La clave es abordar esto como una obligación y desde la exigibilidad de los derechos (Pinto, 2012).

En este sentido, es importante recordar que el principio de autonomía progresiva “no debe ser tomado de forma limitada, aplicándolo en situaciones particulares, como en el ámbito de procedimientos judiciales que deciden sobre la custodia o en procedimientos de adopción” (CIDH, 2019: párr. 74). Al respecto, la Comisión Interamericana destaca que la CDN no impone límites al derecho a que los niños y niñas expresen opinión sobre asuntos que les afectan, aplicando el principio de autonomía progresiva de manera general y sin restricciones.

La convención refuerza el principio de autonomía progresiva cuando indica que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez e indica para ello el derecho del niño a ser escuchado, o la obligación de los Estados de oírlos mediante órganos y formas de representación (si fueran necesarias) apropiadas (artículo 12). También señala la libertad de recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, la libertad de pensamiento, conciencia y religión con los límites que establece el respeto a los derechos de las demás personas, la libertad de asociación y reunión, el acceso a información, especialmente la información y el material que tenga por finalidad promover el bienestar social, espiritual y moral, así como la salud física y mental de niñas, niños y adolescentes (arts.13, 14, 15 y 17).

En el artículo 20 se señalan formas específicas de cuidado sobre situaciones también específicas en las que se puedan encontrar las niñas, niños y adolescentes. Se refiere a los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar que se encuentran en cuidados alternativos. Este tipo de cuidados pueden ser “medidas” como la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones (artículo 40).

En el artículo 27 se hace referencia a que los Estados Partes adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y refiere a modos concretos de intervención (programas de apoyo, pago de pensión alimenticia, etc.). Todo ello tiene como propósito evitar la separación de las niñas, niños y adolescentes de sus familias y entornos comunitarios.

2.2. Sistemas de cuidados alternativos y preparación para el egreso

Los sistemas de cuidados alternativos están constituidos por dispositivos de cuidado que pueden ser de tipo familiar o institucional. Son alternativos a los cuidados de la familia de origen o centro de vida de la niña, niño o adolescente. Estos sistemas están dentro de la órbita de los Estados, ya sea en el nivel nacional o subnacional, dependiendo de la organización política de cada país.

Hacer efectivo el principio de autonomía progresiva implica que las instituciones que albergan niñas, niños y adolescentes deben asumir ciertas obligaciones. De este modo, observaremos los lineamientos en los que se basan esas instituciones para hacer efectiva esta obligatoriedad.

Sobre esta materia, el instrumento más importante a ser utilizado para tal fin son Las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños (2009),⁹ tal como se señaló anteriormente, las cuales establecen los deberes de las instituciones que albergan a niños que carecen de un cuidado de tipo familiar o que no pueden volver a sus propias familias de origen. La función de tales instituciones es acompañarlos y prepararlos desde el momento del ingreso, con un plan ideado por profesionales. Durante todo el período de acogida, las instituciones, agencias y centros deben fijarse sistemáticamente como objetivo la preparación del niño para asumir su independencia e integrarse plenamente en la comunidad, en particular su preparación para la vida cotidiana y el trato social, que se fomenta mediante la participación en la vida de la comunidad local. Se hace especial énfasis en que se contemple, en el proceso de transición del acogimiento a la reinserción social, el género, la edad, el grado de madurez y la situación de niñas, niños y adolescentes con discapacidad. Sugiere también que se le asigne a cada niño, niña o adolescente un especialista que pueda facilitar su independencia al cesar su acogimiento. Se trata de una preparación que debe iniciarse mucho antes de que suceda el egreso efectivamente.

Asimismo, deberían ofrecerse oportunidades de educación y formación profesional continua como parte de la preparación para la vida cotidiana de los jóvenes que se apresten a abandonar su entorno de acogida, a fin de ayudarles a lograr la independencia económica y a generar sus propios ingresos, así como también proporcionar acceso a los servicios sociales, jurídicos y de salud y una asistencia financiera adecuada (A/RES/64/142, 2010: 131; 132; 133; 134 y 135).

Por otro lado, las Directrices son claras con respecto a los Estados, puesto que deberían velar por que haya opciones de diferentes modalidades de acogimiento a fin de que la única opción no sea la institucionalización. Un aspecto fundamental del documento es que indica que todas las decisiones, iniciativas y soluciones comprendidas en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices deberían adoptarse caso por caso. Pese a la generalidad y universalidad del derecho y de los instrumentos de protección, es fundamental reconocer este aspecto que constituye el eje de las políticas y las acciones dirigidas a garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales. En este sentido es fundamental remarcar la conveniencia de trazar planes individuales para cada adolescente (Pinto, 2012).

Sobre las instituciones de acogimiento, el reciente Informe sobre la Situación de la Convención sobre los Derechos del Niño (2019) de Naciones Unidas hace un señalamiento en relación con la prevención del voluntarismo en tales espacios:

Algunas campañas de sensibilización recientes se han centrado en resaltar el daño que pueden suponer para los niños la afluencia por períodos cortos a orfanatos de todo el mundo de personas, voluntarios y pasantes no cualificados, fenómeno conocido como “voluntarismo” en orfanatos. En 2018, Australia emprendió dos campañas con el objeto de desalentar esa práctica entre sus ciudadanos e impidió que los grupos que patrocinaban el turismo en orfanatos recibieran subvenciones de Australian Aid. La organización no gubernamental Better Care Network Netherlands ha realizado campañas multimedia interactivas destinadas a jóvenes, particulares, escuelas y universidades a fin de concienciarlos sobre los efectos negativos del “voluntarismo” en orfanatos y ha colaborado con empresas, escuelas y universidades para disuadirlas de ofrecer oportunidades de voluntariado en orfanatos (A/74/231, 2019: E.36).

Este aspecto resulta ser fundamental a los fines de profesionalizar los establecimientos de acogimiento residencial conforme a la perspectiva de derechos.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que

en el caso de los niños que transitan hacia la edad adulta encontrándose bajo la tutela de un centro o una institución, deben poder encontrar en el programa institucional propuestas de intervención que les preparen para la vida adulta independiente; entre ellas, programas de formación profesional y preparación para el trabajo que les permita la generación de ingresos y desarrollar una vida en condiciones de dignidad, así como la posibilidad de acceder a una vivienda adecuada y a los servicios de salud, entre otros programas sociales de apoyo a jóvenes que dejan los cuidados alternativos para pasar a vivir su vida fuera de la institución. Si tales condiciones no se cumplen, se expone a los niños que transitan hacia el estadio de adultos a situaciones que pueden dar lugar a su explotación o a ubicarlos en condiciones de especial vulnerabilidad en sus derechos (CIDH, 2013: párr. 551).

Esto supone el diseño de planes institucionales en el marco de políticas públicas capaces de movilizar recursos para la garantía de todos los derechos, lo cual implica que los centros de acogimiento no deberían ser los únicos responsables en las tareas de cuidado de las niñas, niños y adolescentes que allí viven, sino que la responsabilidad es del Estado en su conjunto.

Por su parte, la Observación general número 20 sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia del Comité de los Derechos del Niño (2016)¹⁰ expresa las dificultades que afrontan las y los adolescentes que se ven obligados a partir de los sistemas de cuidado alternativo una vez que cumplen la mayoría de edad, ya que se ven expuestos a abusos, explotaciones y violencias (CRC/C/GC/20, 2010: 53) y afirma que

los adolescentes que se preparan para abandonar el sistema de cuidado alternativo necesitan ayuda para preparar esa transición, tener acceso a empleo, vivienda y apoyo psicológico, participar junto a sus familiares en actividades de rehabilitación si ello redunda en su interés superior y acceder a los servicios de acompañamiento de ex tutelados, de conformidad con las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños (CRC/C/GC/20, 2016: párr. 54).

Todos estos aspectos deberían constituir los elementos de una política pública integral que acompañe las transiciones de los sistemas de protección a la vida independiente de las y los adolescentes sin cuidados parentales.

La situación de las y los adolescentes con discapacidad reviste una problemática en sí misma y requiere abordajes específicos a fin de garantizar procesos de egreso desde un enfoque de derechos. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)¹¹ plantea la importancia de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, lo cual también debe plasmarse en las modalidades de cuidados alternativos y en los procesos de egreso. Sobre esto, la Corte Interamericana señaló que “los niños con discapacidad deberían poder acogerse a un sistema o programas de asistencia social apropiados, que, entre otras cosas, les permita eludir una institucionalización innecesaria” (CIDH, 2013: párr. 552). En efecto, y como veremos en los siguientes puntos de este apartado, los niños con algún tipo de discapacidad son aquellos que pueden permanecer más tiempo institucionalizados debido a la falta de políticas y servicios sociales a nivel comunitario que apoyen las capacidades de sus familias para cuidarlos o sus posibilidades de vivir una vida autónoma sin necesidad de recurrir a su institucionalización.

De acuerdo con lo expuesto, es posible afirmar que constituye una obligación de los Estados establecer servicios para facilitar que las y los adolescentes que se encuentran en las instituciones residenciales puedan integrarse a la comunidad. En similar sentido, es prioritario que se fortalezcan las estrategias que permitan la revinculación familiar y su reintegración social.

Es importante mencionar que los esfuerzos dirigidos hacia la reintegración familiar y comunitaria no solo deben acotarse a los procesos de egreso de los Sistemas de Protección, sino que deben estar presentes a lo largo de toda la estadía de las niñas, niños y adolescentes en las instituciones de cuidado alternativo.

2.3. El derecho de las y los adolescentes bajo cuidados alternativos a una vida libre de violencia y estereotipos de género

La violencia que muchas veces sufren las niñas y adolescentes en instituciones de alojamiento responde a factores estructurales de discriminación que atraviesan a la sociedad en su conjunto. Entre tales factores la Comisión destaca: “el patriarcalismo y la prevalencia de estereotipos sexistas, la discriminación histórica conectada al tejido social, aunado a la tolerancia social frente a la violencia contra las mujeres en todas sus dimensiones, física, psicológica, sexual, económica y otras” (CIDH, 2019: párr. 94). Y recalca que “la prevalencia de normas discriminatorias contra las mujeres, niñas y adolescentes, en muchos países de la región junto con la escasa articulación de autoridades nacionales y locales en el cumplimiento de las obligaciones internacionales forman parte de los desafíos vigentes en la materia” (CIDH, 2019: párr. 95).

En este sentido, es fundamental que los Estados tomen en consideración las exigencias de protección desde una perspectiva de género. Ello implica, como mínimo, que los centros y las instituciones dispongan de un número suficiente de personal de ambos sexos para atender adecuadamente a los grupos de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en estos centros e instituciones. Así como también, que incorporen la formación en perspectiva de género para todo el personal que se desempeña en dichos ámbitos. Aspectos relativos a la preservación de la intimidad y la privacidad de los niños, niñas y adolescentes deben garantizarse adecuadamente, entre otros, en las normas de funcionamiento del centro, el diseño de las instalaciones y los códigos de conducta que rigen la actuación y la conducta del personal de ambos sexos.

Por lo expuesto, resulta fundamental incorporar la interseccionalidad como concepto básico para comprender las maneras en las que se superponen los diferentes niveles de discriminación, “el impacto de su concurrencia en el goce y ejercicios de los derechos humanos, y el alcance de las obligaciones de los Estados en la adecuación de sus respuestas frente a las mismas” (CIDH, 2019: párr. 92). Para ello, es necesario considerar los instrumentos que sirven de basamento para la protección de las mujeres, las niñas y las adolescentes.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) visibiliza la histórica desigualdad entre varones y mujeres.¹² Indica que los Estados deben seguir políticas encaminadas a modificar y transformar sus andamiajes legislativos para favorecer la igualdad entre hombres y mujeres. También realiza aportes en lo referido a la igualdad en la distribución de las tareas de cuidado. Además, hace referencia a la maternidad como una función social e indica el reconocimiento de la responsabilidad común de varones y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos (artículo 5).

Esto constituye un aporte clave para pensar en la separación de muchas niñas, niños y adolescentes de sus familias de origen donde subyacen visiones individualistas sobre la maternidad y la crianza. Por otro lado, permite reflexionar sobre la situación de muchas adolescentes y jóvenes que atraviesan sus propias maternidades y crianzas en instituciones de cuidado alternativo o bien en el marco de procesos de egreso de estas.

En esta misma línea, se indica que los Estados deben eliminar todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y formas de la enseñanza (artículo 10). Además, prohíbe el despido por motivo de embarazo y refiere a la importancia de la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales (artículo 11). Asimismo, alienta la creación de servicios sociales de apoyo para permitir que los padres combinen las obligaciones familiares con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños.

En el Sistema Interamericano la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para” (1994)¹³ señala la importancia de que los Estados puedan trabajar para modificar los patrones socioculturales de conducta de varones y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todos los niveles del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer (artículo 8).

Por lo tanto, se trata de un documento fundamental para ser incorporado como guía en el momento del diseño de las políticas orientadas a las y los adolescentes en proceso de egreso de las instituciones de acogimiento y que detentan la responsabilidad de garantizar sus derechos. Asimismo, es fundamental incorporar el enfoque de género en todo el proceso de la política pública.

2.4. El derecho a la familia de las niñas, niños y adolescentes

Pese al gran impulso dado por la Convención y a los avances a lo largo de los años en los andamiajes normativos y administrativos de los Estados, la protección de las infancias y adolescencias vulnerables sigue estando en tensión con la institucionalización como la estrategia más utilizada por los Estados (Beloff, 2011; Palummo, 2013). En este sentido, la Corte Interamericana redacta en el año 2002 la opinión consultiva OC-17/2002¹⁴ solicitada por la Comisión, ampliando el concepto de derecho a la familia. Allí señala que el concepto de familia no debe reducirse únicamente al vínculo matrimonial ni a un concepto unívoco e inamovible de familia e indica que no está reducida únicamente al matrimonio, por lo que debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio (OC-17/2002, párr. 69).

La Corte, además: “estima que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano” (OC-17/2002: párr. 70). Asimismo, señala que cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. No obstante, reconoce que debe existir un balance justo entre los intereses del menor y sus padres, y es contundente cuando expresa que “la autoridad que se reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor” (CIDH, 2002: párr. 74).

A los fines de este trabajo, esta afirmación pone de relieve los conceptos que se analizaron en el capítulo anterior en relación con los procesos relativos a la desfamiliarización de los cuidados (Faur, 2014), a los nuevos modos de hacer familia (Jelin, 2010) y a las funciones del Estado en tales contextos. Además, supone un intento por democratizar los ámbitos familiares, procurando evitar arbitrariedades hacia la vida de las niñas, niños y adolescentes desde los roles detentados por las y los adultos. Esto no impide considerar la importancia de examinar correcta y adecuadamente en cada caso en particular la pertinencia de la separación de las familias de origen o centros de vida. Es decir, en todos los casos el internamiento se debe utilizar únicamente como medida de último recurso, a la vez que se deben asegurar de que todos los niños internados reciban protección adecuada, lo que incluye el acceso a mecanismos de denuncia confidenciales y a la tutela judicial (CRC/C/GC/20, 2016: 55).

Sobre los motivos de separación, la Corte manifiesta que la carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención (CIDH, 2002: párr. 76). Dicho aspecto resulta fundamental para considerar en países de América Latina donde muchas niñas, niños y adolescentes y sus familias viven en condiciones de extrema pobreza, lo cual no debería suponer una vulneración al derecho a la vida familiar y comunitaria. En todo caso, supone que los Estados deben trabajar a fin de mejorar tales condiciones y asegurar los espacios familiares y comunitarios como los ámbitos principales de cuidado para la niñez y la adolescencia.

Asimismo, el informe ya mencionado sobre la situación de la Convención sobre los Derechos del Niño (2019) de Naciones Unidas, señala que

las actividades dirigidas a prevenir y cesar las separaciones innecesarias de familias adoptan diversas formas en los contextos del desarrollo y la labor humanitaria, entre ellas, la promoción de técnicas para preservar la familia, el uso de alternativas a la detención que no sean privativas de libertad y estén basadas en la comunidad, de manera que los niños puedan permanecer con familiares o tutores y se pueda localizar y reunificar a los niños no acompañados y separados. El proceso de control, por el que se remite a los niños y familias a los correspondientes servicios y opciones de cuidado con el objeto de limitar el acogimiento en modalidades inadecuadas es también esencial para prevenir la separación familiar innecesaria, fomentar modalidades alternativas de cuidado basadas en la familia y limitar el uso del acogimiento residencial y los entornos institucionales (A/74/231, 2019: B.26).

Además, el informe hace especial énfasis sobre la importancia de los procedimientos y organismos de control y vigilancia en torno a servicios y opciones de cuidado.

Con relación a los derechos de las y los adolescentes con discapacidad en el marco de cuidados alternativos, la cuestión de la institucionalización adquiere una relevancia particular. En efecto, en muchos países de América Latina y el Caribe, un gran porcentaje de este grupo alcanza la mayoría de edad dentro de las instituciones de cuidado alternativo. Asimismo, la calidad de los cuidados en tales instituciones es muy inferior al nivel necesario, lo que puede estar vinculado con la ausencia de supervisión. Las consecuencias de la institucionalización de los niños en estas circunstancias son graves y causan deterioros irreversibles, lo que hace prioritario poner fin a la colocación de estos en centros residenciales y promover alternativas al cuidado institucional (Palummo, 2013).

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)¹⁵ en su artículo 23 indica que en ningún caso se separará a un menor de sus padres debido a una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. Asimismo, indica que los Estados harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar (art. 23 C. 4.5., 2006).

Sobre esta cuestión, la Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2019 referida a los derechos del niño recuerda que

la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad exige a todos los Estados partes que garanticen el pleno disfrute por los niños con discapacidad de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en pie de igualdad con los demás niños, incluso con respecto a la vida familiar (A/RES/74/133, 2019: I.23).

Esto señala la importancia del tratamiento igualitario y de no discriminación hacia niñas, niños y adolescentes con discapacidad en el ámbito de los sistemas de cuidados alternativos.

3. Normativa nacional y provincial sobre los derechos de las y los adolescentes en modalidades de cuidados alternativos

Tanto en el ámbito de la República Argentina como en el ámbito de la provincia de Santa Fe, existen leyes que refuerzan los tratados y los instrumentos de protección detallados. Con la reforma constitucional del año 1994, el Estado Argentino incorporó las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 75). De este modo se han adaptado progresivamente tanto las leyes nacionales como provinciales relativas a la protección de los niños, niñas y adolescentes.

En el año 2005, la Argentina reformó legalmente la condición jurídica de toda la infancia y la adolescencia. De esta manera, la Ley de Patronato de Menores n.º 10903 (1919) fue derogada por la Ley 26061 sobre la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que sentó las bases de un nuevo sistema de justicia de menores y exige la reintegración de los niños institucionalizados a la sociedad. Por lo tanto, este marco nacional reduce la carga de la intervención judicial, dándoles prioridad al niño y a su familia y teniendo en cuenta al niño como sujeto de derecho.¹⁶

La Ley Nacional 26061 establece que el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional (artículo 32).

A nivel provincial, Santa Fe sancionó la Ley 12967 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el año 2010, en consonancia con la ley nacional. Uno de los aspectos más importantes es que las decisiones sobre las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales son tomadas por el órgano administrativo de aplicación de la ley a saber, la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia (SDNAF). Esto supone que ya no es el juez de menores quien toma las medidas de protección excepcional sino los equipos técnicos de profesionales dependientes del poder ejecutivo. La intervención judicial se orienta únicamente al control de legalidad sobre las medidas de protección excepcional (separación de la niña o niño de su familia de origen) y a las definiciones sobre el estado de adoptabilidad.

La ley también dispone la creación de un órgano específico de control, monitoreo y promoción tal como es la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes de Santa Fe, la cual fue creada en el año 2012 (artículos 38 a 45).

En el año 2017, el Estado Argentino sancionó la Ley 27364 que impone un marco legal a los procesos de egreso de las y los jóvenes que viven en modalidades de cuidados alternativos. Esta normativa creó el Programa de acompañamiento para el egreso de jóvenes sin cuidados parentales (PAE) sobre el cual se trabajará más profundamente en el capítulo tres de esta tesis. Sin embargo, es importante mencionar que esta ley introduce modificaciones significativas, como la posibilidad de que las y los adolescentes puedan continuar alojados en las instituciones hasta los 21 años, es decir que no deben egresar abruptamente al cumplir 18 años. Por otro lado, la ley incorpora la figura del referente afectivo que es una persona que el o la adolescente o joven elige a fin de que lo/la pueda acompañar en su trayecto hacia la vida independiente. Esta es una normativa que ha estado pendiente a lo largo de muchos años y que supone el reconocimiento de las y los adolescentes egresados de los sistemas de protección como ciudadanos y ciudadanas con las cuales el Estado tiene responsabilidades y deberes.

Además, es importante mencionar otras leyes que resultan significativas para la protección de los derechos de las y los adolescentes bajo cuidados alternativos. En primer lugar, la Ley 26206 de Educación Nacional, que plantea la necesidad de garantizar la finalización de los estudios de las y los adolescentes. Por lo tanto, la educación secundaria, al estar garantizada y ser obligatoria, se debe orientar a la responsabilización, a la promoción y protección de los derechos de los niños. Por otro lado, la Ley 26390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente establece un delicado vínculo entre la preparación para la vida independiente adulta y las condiciones de trabajo de los adolescentes de 16 a 18 años (Pinto, 2012).

La Ley Nacional 26657 de Salud Mental (2010) también es fundamental para el tratamiento, abordaje y acompañamiento de las y los adolescentes que atraviesan consumos problemáticos de sustancias, o bien que sufren algún tipo de padecimiento mental. Es una norma que debe ser tenida en cuenta en los hospitales, centros terapéuticos o clínicas de salud mental donde, muchas veces, acontece la mayor cantidad de vulneraciones de derechos, debido, entre otros factores, a la falta de supervisión (Palummo, 2013). En su artículo 27, la ley prohíbe la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes –públicos o privados– y en el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos por la ley, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos. Sin embargo, y como se verá más adelante, la respuesta a muchas y muchos adolescentes sin cuidados parentales que atraviesan afectaciones de salud mental suele ser la internación en clínicas de salud mental, o bien en comunidades terapéuticas que no se encuentran adecuadas a la normativa señalada.

Por su parte, la Ley 26150 de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral (2006) también resulta ser un marco fundamental para garantizar los derechos de las y los adolescentes. Esta ley permite incorporar el acompañamiento en la garantía de los derechos sexuales y reproductivos y en el acceso a la salud de las niñas, niños y adolescentes. En este mismo sentido, es importante mencionar una serie de leyes que aportan perspectiva de género. Por un lado, la Ley Micaela N.º 27499 de Capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, y la Ley 27452, que trata del régimen de reparación económica para niñas, niña y adolescente, conocida popularmente como la Ley Brisa.¹⁷

El Nuevo Código Civil del Estado argentino (2015) también resulta relevante. El mismo evoluciona a partir de la antigua dicotomía entre los conceptos de capacidad e incapacidad para insertar el principio de autonomía progresiva como una forma de determinar la capacidad de los adolescentes para realizar actos de la vida civil, no estableciendo una edad mínima, como es la tradición jurídica en la región. El artículo 26 del Código dispone que los niños, niñas y adolescentes de edad y madurez suficientes pueden realizar por sí mismos los actos permitidos por el ordenamiento legal y que, en caso de conflicto de interés con sus representantes legales, el niño tiene derecho a la asistencia letrada. Por lo tanto, la ley argentina implementa el ejercicio de la capacidad civil de manera fluida, vinculada al nivel de madurez del niño o adolescente y no a una edad específica, lo que está en línea con el principio de autonomía progresiva previsto en la CDN (CIDH, 2019: párr. 75).

De acuerdo con lo expuesto es posible afirmar que, el marco normativo que protege los derechos de las niñas, niños y adolescentes y, de forma particular, de quienes se encuentran separados de sus centros de vida, es amplio y robusto; lo que supone que las políticas públicas orientadas hacia este grupo social cuentan con un andamiaje legislativo que debería favorecer intervenciones y prácticas conforme a tales derechos.