La negativa de un hospital público al momento de garantizar el acceso a los tratamientos asociados al ejercicio del derecho a la salud propuestos por la Ley Nacional de Identidad de Género N.°26.743 (en adelante LIG) a un niño trans, constituyó un punto de inflexión para su vida y la de su familia, así como también para la institución. Conjuntamente, fue un hito para el campo del activismo sexo-disidente que compuso un escenario mediático nacional a partir del cual se pusieron en discusión las luchas y las alianzas que generan las niñeces y sus familias para conquistar sus derechos luego de hacer visibles sus identidades o expresiones de género trans.
La relevancia de este caso se funda en que el hospital se vio obligado a brindar asistencia en el marco de la LIG, tras 133 años de historia, al tener que adecuar sus prácticas al paradigma propuesto por la normativa vigente en materia de identidad de género de este país.
Este estudio de caso (ECU) constituye un aporte sobre las discusiones en torno al derecho a ser escuchade de les niñes trans en el servicio de salud mental de un hospital especializado en la atención de niñez y adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, Argentina. Para esta investigación, se examinan las estrategias de intervención que operativizan este derecho para la niñez trans. La posibilidad de alojar desde la escucha a les niñes trans, sin patologizar las identidades de género y propiciando actos de salud, nos invita a reconstruir la trayectoria de audibilidad de los derechos de la niñez trans en los servicios de salud. Para ello, el protagonista de esta tesis es Gonzalo, quien interpela nuestros sentidos cisheteronormativos a partir de los cuales hemos sido socializades y a partir de los cuales funcionan los imaginarios sociales (Castoriadis, 1975) y la matriz de inteligibilidad (Butler, 1993).
El eje vertebral de esta tesis es la trayectoria de audibilidad de los derechos de Gonzalo. Al remitirnos a trayectorias de audibilidad, retomamos los aportes de Claudia Teodori (2015), autora que acuña la noción de trayectorias institucionales (Teodori, 2015). La noción de trayectorias en los desarrollos de la autora posibilita dimensionar las tensiones entre las búsquedas de las personas en situación de violencias de género y las instituciones, rompiendo con la linealidad de la ruta crítica. Tomaremos la noción de trayectoria, entonces para conjugar las dimensiones subjetivas e institucionales que se ponen en juego en la audibilidad de los derechos de la niñez trans.
Esta investigación indaga y caracteriza el modo en el que se operativiza el derecho a ser escuchade para la niñez trans en un hospital del sistema de salud público en Argentina. De este modo se interroga ¿Qué lugar tiene la niñez trans en el sistema de salud? ¿Cómo se operativiza el derecho de la niñez trans a ser escuchada en el Hospital Sor María Ludovica luego de adecuar sus prácticas?
Las entrevistas que se analizan en esta tesis presentan en primer lugar la perspectiva de Gonzalo, un niño trans y sus referentes afectivos. En segundo lugar, se analizan entrevistas semi-dirigidas a actores clave del del “Equipo Interdisciplinario para personas trans del hospital”, del hospital ya mencionado. La tesis contempla el análisis del abordaje mediático que tuvieron los medios nacionales y locales respecto de los obstáculos impuestos por el Hospital Interzonal de Agudos Especializado en Pediatría “Sor María Ludovica”. Estas entrevistas son relevantes para poder situar la mirada sobre las prácticas de las trabajadoras.
El presente estudio tiene como finalidad contribuir al conocimiento y tratamiento del derecho de la niñez trans a ser escuchada, como ello se operativiza en un servicio de salud mental. Para ello se propone analizar el caso del Hospital Sor María Ludovica a la luz de los derechos vulnerados en la negativa de acceso al cuidado salud de Gonzalo en el año 2017, en la ciudad de La Plata.
Por lo que, a partir del caso paradigmático se propone examinar los discursos y prácticas biomédicas y de salud mental1 que intervienen en la puesta en cuestión de Gonzalo como sujeto de derechos, desde los servicios de salud del hospital “Sor María Ludovica”.
El Capítulo 1 “La niñez trans en el sistema de salud: “Acá no lo vamos a atender” aborda la trayectoria de audibilidad en el ejercicio del derecho a la salud de Gonzalo a partir de la negativa del hospital. De esta forma, se caracterizan las vivencias y estrategias de Gonzalo y sus referentes afectivos, tomando los desarrollos de la teoría queer para comprender las marcas del devenir sexo-genérico respecto de la identidad autopercibida por parte del niño. En tal sentido, se analiza la lucha de diferentes actores, que contemplaron la voz de Gonzalo.
En el Capítulo 2 “La trayectoria de audibilidad de los derechos de Gonzalo” se desarrollan los modos en los que la precariedad (Butler, 2019) constitutiva guarda como contracara las luchas y alianzas que fundan para Gonzalo, colectivos de cuidado amoroso, que bordean el ejercicio del derecho a ser escuchado, el derecho a ser nombrado y el derecho a la salud.
En el Capítulo 3 “Dispositivos de cuidado de la salud mental, intervenciones frente al derecho a ser escuchade de les niñes trans” se analizan las prácticas e intervenciones del campo de la salud mental que operativizan el derecho a ser escuchades de las niñeces en los servicios de salud mental del Equipo Interdisciplinario para personas trans del Hospital Interzonal de Agudos Especializado en Pediatría “Sor María Ludovica”. La necesidad de formación, e introducción de las trayectorias, vivencias, y experiencias de las personas trans en el sistema de salud.
En esta investigación se realizó un estudio de caso (Vasilachis de Gialdino, 2006), a los efectos de caracterizar los acontecimientos vivenciados por Gonzalo y su familia, frente a las prácticas de salud y los discursos de actores clave del Hospital Interzonal de Agudos Especializado en Pediatría “Sor María Ludovica”. Las entrevistas semidirigidas permiten verter la mirada sobre la matriz de análisis y la identificación de las estrategias de operativización del derecho a la escucha por parte de las profesionales entrevistadas.
El abordaje del caso implicó una decisión metodológica de centrar las entrevistas en indagar las prácticas de les profesionales, las prácticas de las personas cisgénero respecto de la escucha a la niñez trans, de modo de situar allí el objeto de estudio. Mientras que las entrevistas a Gonzalo y su familia funcionaron para caracterizar las experiencias frente a dichas prácticas y las reivindicaciones de Gonzalo y sus referentes afectivos relativas a la implementación de abordajes en salud respetuosos de las identidades y expresiones de género disidentes.
Esta investigación se estructura a partir ECU del Hospital Sor María Ludovica, se utilizó para el análisis, entrevistas a profesionales del campo de la salud mental del Hospital Sor María Ludovica pertenecientes al “Equipo Interdisciplinario para personas trans” de dicho hospital. Así como, entrevistas a referentes asociados al campo de la salud mental (Órgano de revisión de la ley de salud mental 26.657) y el activismo sexo-disidente (Federación Argentina LGBT).
Las técnicas de recolección de datos son entrevistas en profundidad a Gonzalo y uno de sus referentes afectivos y entrevistas semi-dirigidas a actores clave del campo de la salud mental en lo que respecta a sus recorridos formativos, y las prácticas específicas frente a la niñez trans También, acerca de la concepción de niñe con la que trabajan, sobre el derecho de este a ser escuchade, y sobre las estrategias de abordaje terapéutico y acompañamiento del dispositivo.
La trama conceptual transversal de esta investigación adopta una perspectiva enraizada en los estudios queer en intersección con los aportes del campo de la salud mental con enfoque de derechos humanos, a partir de la cual será posible pensar el derecho a ser escuchade de la niñez trans en el servicio de salud mental del Hospital “Sor María Ludovica”.
Con el propósito de organizar dicha trama, definiremos desde los estudios queer nociones que sostendrán el eje vertebral de esta tesis, a saber: sistema sexo/género (Rubin, 1975), matriz de inteligibilidad heterosexual (Butler, 1990), heteronormatividad (Wittig, Rich, 1980), performatividad (Butler, 1990), precariedad (2019), salir del closet (Segdwick, 1998).
La matriz de inteligibilidad (Butler, 1990) es una noción que nos permitirá pensar el modo en que se inscribe un marco u horizonte a partir del cual los cuerpos son leídos y significados, donde además se regularán los modos disponibles y viables de actuar como mujeres o como varones. De tal modo, aquellas experiencias, identidades y expresiones de género que transgreden de alguna forma los modelos regulativos de tal matriz, están expuestos a la falta de reconocimiento, y por tanto a la discriminación, patologización, entre tantas otras vulneraciones asociadas.
Es en este punto que se ubica la existencia de las experiencias trans y no binarias en la niñez, punto de lo abyecto en tanto derivan más allá de las condiciones de posibilidad de la cis2-heteronormatividad. Para Butler (1990) la matriz de inteligibilidad se enlaza intrínsecamente con una matriz heterosexual que define la coherencia, la continuidad o no dentro del binarismo varón/mujer. Entonces, esta perspectiva nos permite pensar en aquellos cuerpos, experiencias y expresiones que se encuentran por fuera de la matriz de inteligibilidad como abyectos, y por tanto como cuerpos rechazados, excluidos, patologizados.
La noción de heteronormatividad (Wittig, 1978; Butler, 1990/2007; Femenías, 2002) nos permitirá reposar sobre el modo que se enlaza a la niñez en una trama significante a partir de la cual se acaba generizando de manera binaria sus existenciarios trans (Berkins, 2013).
Romper con mandatos hegemónicos de la sexualidad y la cis-normatividad al modo de una niñez trans o no binarie es -para gran parte de la sociedad- una cuestión dilemática que enfrenta narrativas hegemónicas que ponen en cuestión la manera en la que el cuerpo se enlaza con las experiencias generizadas que exceden el sistema sexo-génerico (Rubin, 1975), siendo la adultez la que se proclama conocedora de las consecuencias que puede implicar transgredir las normas de género, imaginan que esa situación puede tener graves consecuencias (Missé, 2013).
Es frecuente, que se determine desde el mundo adulto una visión apolínea de la niñez (Jenks, ١٩٩٦) susceptible de protección por su presunción de pureza e inocencia, a la que se le arrebata el derecho a discrepar de los mandatos identitarios que producen las expectativas adultas (Platero, 2014). Bajo un punto de vista cis-heteronormativo, la adultez, reprocha toda práctica creativa e innovadora respecto a la fluidez del género.
Los aportes de los estudios queer3 consisten en la desontologización de las identidades de género, desontologización que solo puede lograrse a través de la puesta en manifiesto del carácter construido y contingente del género. En suma, muchos autores dentro de los estudios queer coinciden en que el género es un constructo sociohistórico (c.f. Butler, 1990/2007; De Lauretis, 1987; Sedgwick, 1990; Preciado, 2008).
En la propuesta de Butler, el género es una serie de actos, gestos y prácticas reiteradas, que establece una identidad instituida por una repetición estilizada de actos. En suma, para esta autora el carácter performativo de los actos de género exige y requiere continuamente la repetición constante de las normas de género que garantizan su estabilidad (Butler, 2004).
La niñez trans cuestiona una de las certidumbres vertebrales de lo social, la idea de que somos por naturaleza varones o mujeres. Se ha construido e instituido un régimen normativo en lo concerniente al género y la sexualidad: la heteronormatividad o heterosexualidad obligatoria (Wittig, 1978; Butler, 1990/2007; Femenías, 2002).
En clave con la trama conceptual propuesta nos interesa situar el efectivo goce del derecho a ser escuchade por parte de la niñez trans y no binaries a los fines de elucidar el impacto de las intervenciones de les profesionales de la salud mental, y, si estas intervenciones tienen un impacto en línea con reducir los efectos del atravesamiento de estas existencias por los servicios de salud. Así como, vislumbrar de qué modo estas intervenciones se articulan con hacer efectiva la audibilidad de la autopercepción de género para estas niñeces, siendo este un horizonte de salud posible.
En el presente apartado se plantean los lineamientos en torno a los estándares universales y regionales en materia de derechos humanos respecto de los derechos de niñes y adolescentes respecto de los derechos vulnerados involucrados en el caso del Hospital Sor María Ludovica, lugar donde fueron puestos en cuestión los derechos de Gonzalo: el derecho a ser escuchade, el derecho a la salud y el derecho a la identidad de género se centra en la audibilidad de los derechos de niñes haciendo especial énfasis en el derecho a la identidad de género.
En tal sentido el siguiente marco normativo se estructura en primer lugar, a partir de los estándares universales y regionales que permiten definir y problematizar la defensa de los derechos de la población LGTBIQ+.4 En segundo lugar, se vincularán los mismos con un relevamiento de los estándares antes mencionados respecto a niñes en el marco normativo internacional. Por último, se pretende exponer algunas consideraciones preliminares acerca de la consecuencia de estos estándares para la niñez LGTBIQ+, su reconocimiento y la defensa de sus derechos cuando existe un conflicto de interés con los adultos.
Es pertinente señalar que el análisis del problema de tesis a la luz del derecho internacional de los derechos humanos aplicable a dos grupos en situación de vulnerabilidad: las personas LGTBIQ+, y les niñes, tradicionalmente categorizados como NNA “niños, niñas y adolescentes”. Ambas condiciones se superponen en el caso de estudio, tratándose Gonzalo de un niño en una doble situación de vulnerabilidad, cabiendo al Estado y sus agentes el deber de cumplir con sus obligaciones de forma reforzada.
La intersección de identidades y riesgos pueden acentuar violaciones de derechos humanos contra personas, grupos y colectividades en especial situación de vulnerabilidad y discriminación histórica en el hemisferio. A continuación, se presentan extractos de jurisprudencia relativos a esta noción en el sentido de evidenciar la especial situación de discriminación que se presenta cuando es ocasionada por múltiples factores o interseccionalmente, es decir, que, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente” (CIDH).5
El primer derecho que debe observarse es el derecho a la igualdad y no discriminación. Por su importancia, la igualdad y no discriminación es además de un derecho un principio del derecho internacional, encontrándose presente en los principales tratados del sistema universal y en los sistemas regionales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido de manera reiterada que el principio de no discriminación es uno de los pilares de cualquier sistema democrático y que es una de las bases fundamentales del sistema de protección de derechos humanos instituido por la Organización de los Estados Americanos.6 En efecto, la no discriminación, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y a la integridad personal son principios fundantes del sistema regional y universal de derechos humanos.
Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 1.1 señala:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
En virtud de la Igualdad y No Discriminación, todas las personas son titulares de todos los derechos humanos, sin distinción alguna, realizando así una de sus características esenciales que es la universalidad. Adicionalmente, está proscrito a los estados realizar distinciones respecto del respeto y la garantía de los derechos humanos en base a lo que se ha denominado “categorías sospechosas de discriminación”, tales como la raza el color, el sexo, y los demás criterios mencionados. Esto implica que cualquier distinción que se realice en base a esas categorías deberá estar plenamente justificada, de acuerdo a los criterios trazados en el derecho internacional, o se tratará de un trato discriminatorio.
En ese sentido, la CIDH explica:
Sobre el particular, la CIDH ha destacado que las distinciones basadas en factores mencionados explícitamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la Convención Americana, entre otros, y categorías estatutarias como el sexo y la raza, están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto. En tal virtud, para que una distinción sea considerada objetiva y razonable debe perseguir un propósito legítimo y emplear medios proporcionales a la finalidad de la distinción, de lo contrario es incompatible con la Convención y la normativa internacional.7
El principio reviste de especial importancia para las personas lesbianas, gay, bisexuales, trans, e intersex, y queers8 en las Américas. Si bien la orientación sexual y la identidad de género no están incluidas en dicho listado de categorías sospechosas, al día de hoy existe claridad total respecto de la prohibición a la discriminación basada en ambos elementos.
Aquello no siempre fue así, dado que, pese a la universalidad de los derechos humanos, la discriminación estructural que afecta a las diversidades sexuales por muchos años ocasionaron su invisibilización, respecto de otros colectivos cuya situación había sido abordada por los organismos internacionales, e incluso protegidos a través de la elaboración de instrumentos específicos (como mujeres, migrantes, niños, niñas y adolescentes, entre otros). Así, es posible apreciar que el derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado hacia el reconocimiento de las diversidades y de las especificidades en el marco de la igualdad.
En perspectiva histórica, uno de los avances más significativos en la materia se dio en el sistema universal a través de los Principios de Yogyakarta, que hasta el día de hoy, configuran una herramienta útil para la correcta aplicación de la legislación internacional de derechos humanos sobre cuestiones que se relacionan con la orientación sexual y la identidad de género.
Los Principios de Yogyakarta9 nacen como un posicionamiento respecto de cómo debe ser aplicada la legislación internacional en materia de derechos humanos y diversidad sexo-genérica, en particular en relación con la orientación sexual, expresión e identidad de género de las personas. Si bien nos referimos a soft law, es decir, no son vinculantes para los Estados, estos son la concreción de derechos humanos que sí son vinculantes a la situación específica de las personas LGTBIQ+. Es decir que no crean nuevos derechos, sino que son la enunciación de derechos preexistentes. Cada uno de los principios es acompañado por recomendaciones para los Estados.
Estos principios marcaron un hito en la protección de las personas LGTBIQ+, debido a que logró un efecto aleccionador para generar una serie de documentos oficiales de relevancia. Un ejemplo de ello fue en junio de 2011, cuando el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó la resolución 17/19, denominada Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género. La aprobación de esta resolución fue clave para hacer posible la elaboración de un primer informe oficial de las Naciones Unidas elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH).
Estos Principios establecen que “La orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso”.
En el segundo principio de Yogyakarta reformula el principio general de no discriminación aplicándolo de orientación sexual o identidad de género, que pasarán a ser categorías sospechosas de discriminación, en tal sentido plantea:
La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo el género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y posición económica.
Por su parte, respecto de obligaciones de los Estados relativas al derecho a la salud, estos principios establecen una serie de obligaciones adicionales, incluyendo la de “proteger todas las personas de la discriminación, violencia y otros daños por razones de su orientación sexual, identidad de género, expresión de género, y características sexuales, en el sector de la salud”; y “garantizar el acceso al más alto nivel posible de atención médica relativa a tratamientos de afirmación de la identidad de género, con base en el consentimiento previo, libre e informado de las personas”.10
En el sistema interamericano, la temática fue abordada varios años después, pero ha logrado avances significativos en un corto periodo de tiempo para el reconocimiento de los derechos de las personas LGTBIQ+.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) |
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# |
Fecha |
Caso |
1 |
Sentencia de 24 de febrero de 2012 |
Atala Riffo e Hijas vs. Chile |
2 |
Sentencia de 26 de febrero de 2016 |
Duque Vs. Colombia |
3 |
Sentencia de 31 de agosto de 2016 |
Flor Freire Vs. Ecuador |
4 |
Opinión Consultativa de 24 de noviembre de 2017 |
OC-24/17 |
5 |
Sentencia de 9 de marzo de 2018 |
Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala |
6 |
2020 |
Azul Rojas Vs. Perú |
7 |
2021 |
Vicky Hernández Vs. Honduras |
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) |
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Instrumento |
Nombre |
Relatoría sobre los derechos de las personas LGTBI (2014) |
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Informe temático |
Violencia contra personas LGBTI (2016) |
Fondo |
Sandra Cecilia Pavez Pavez (2015) (Chile, Petición 1263-08) |
Fondo |
Luiza Melinho (2016) (Brasil, petición 362-09) |
Fondo |
Tamara Mariana Adrián Hernández (2016) (Venezuela, Petición 824-12) |
Fondo |
Alexa Rodríguez (2016) (El Salvador, Petición 2191-12) |
Fondo |
Crissthian Olivera (2017) (Perú, Petición 1718-11) |
Fondo |
Karen Mañuca Muñoz Cabanillas (2018) (Perú, Petición 969-09) |
Informe temático |
Reconocimiento de personas LGTBI (2019) |
Consecuente con ello, en la Tabla 1 presento el trabajo realizado en la materia por la CIDH y en la Tabla 2 las sentencias en que la Corte IDH ha abordado estos temas y se ha pronunciado afirmativamente en defensa de los derechos de la población LGTBIQ+.
Sin duda la mejor expresión de los avances experimentados es el pronunciamiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado en conocimiento de casos en los que se alegaba la vulneración de derechos humanos producida en relación con discriminación motivadas por el género o la orientación sexual. Revisaremos brevemente esta evolución.
Desde el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, la CIDH ha explicado que, el hecho que la orientación sexual y la identidad de género sean consideradas categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención, implica que toda diferencia de trato basada en tales criterios debe ser considerada “sospechosa”, y en consecuencia “se presume incompatible con la Convención Americana.11
Este estándar, asimismo, fue consolidado por la Corte Interamericana en los casos posteriores de Flor Freire vs. Ecuador y Duque vs. Colombia, en los cuales se reafirmó que la orientación sexual es un criterio prohibido de discriminación bajo el artículo 1.1 de la Convención.12
En relación con la expresión de género, conforme a la Corte Interamericana, se puede considerar que la prohibición de discriminar con base en la identidad de género se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o autopercibida, también se debe entender en relación con la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción.
Asimismo, desde el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, la CIDH ha explicado que, el hecho que la orientación sexual y la identidad de género sean consideradas categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención, implica que toda diferencia de trato basada en tales criterios debe ser considerada “sospechosa”, y en consecuencia “se presume incompatible con la Convención Americana”.13 Por consiguiente, la Corte Interamericana concluyó que la orientación sexual e identidad de género constituyen categorías respecto de las cuales está prohibido discriminar bajo el artículo 1.1 de la Convención.
La Corte Interamericana en casos posteriores como Flor Freire vs. Ecuador y Duque vs. Colombia, reafirmó que la orientación sexual es un criterio prohibido de discriminación bajo el artículo 1.1 de la Convención14. La interpretación en estos casos redundada sobre la expresión de género, conforme a la Corte Interamericana, señala que “se puede considerar que la prohibición de discriminar con base en la identidad de género se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o autopercibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no. En ese sentido, se debe entender que toda expresión de género [también] constituye una categoría protegida por la Convención Americana en su artículo 1.1”.
En la Opinión Consultiva Número 24/17 la Corte Interamericana estableció categóricamente que:
La orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género.15
En esta investigación identificamos como en el Estado argentino, aún existiendo en el derecho interno una ley que recoge que la identidad de género como un derecho humano, existe una marcada ausencia de políticas que sostengan la transversalización de las exigencias de los estándares.
No ha habido tantos pronunciamientos sobre la relación entre la población LGTBQ+ y el derecho a la salud.16 En relación con este último punto, sobre la salud de las personas trans, la CIDH advierte que su situación económica, en general, determina la calidad de los servicios médicos que reciben, incluyendo las cirugías de afirmación de género y otras modificaciones corporales relacionadas.
En su Informe sobre Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América (2015), la CIDH determinó que “existe una amplia discriminación e intolerancia respecto de orientaciones sexuales, identidades de género disidentes y personas cuyos cuerpos desafían las corporalidades aceptadas socialmente”; y que los Estados, “a través de su acción u omisión, generan esta discriminación e intolerancia, y en algunas instancias las refuerzan”.
La normativa y estándares internacionales exigen de los Estados esfuerzos destinados a garantizar y respetar los derechos de las personas LGBTI de forma integral e indivisible, considerando de forma articulada la universalidad de los derechos inherentes a todos los seres humanos.
El derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, también está reconocido en diversos instrumentos del Sistema Interamericano, como la Declaración Americana (artículo XI)17 y el Protocolo de San Salvador (artículo 10).18 De acuerdo con los artículos II de la Declaración y 3 del Protocolo de San Salvador, además, el derecho a la salud debe ser garantizado sin distinción alguna, incluso por razones de orientación sexual, identidad o expresión de género, y diversidad corporal. En línea con ello, la Corte Interamericana ha dictado que las dimensiones del derecho a la salud comprenden no solo “la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también a un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”19 y, asimismo, ha resaltado que la discriminación de la población LGBTI, “no sólo lesiona el derecho a la salud individual […], sino también la salud pública (artículo 26 de la Convención y artículo 10.1 del Protocolo de San Salvador), que es resultado de las condiciones de salud de los habitantes.”20
A partir del informe temático año 2016, la CIDH relató que el Estado argentino reportó avances asociados a la Ley de Identidad de Género (LIG), y sostuvo que la misma está garantizando las acciones tendientes para el acceso integral a la salud para las personas trans.
Conforme al art. 11 de dicha ley, toda persona puede solicitar el acceso a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo a su identidad de género, y los procedimientos son gratuitos en su totalidad y las prestaciones de salud respecto de estas intervenciones deben estar incluidas en el Plan Médico Obligatorio.
Sin embargo, en el Informe temático del año 2019, el Estado argentino ha reconocido a la CIDH la falta de cumplimiento satisfactorio de la LIG respecto al acceso integral a la salud, lo que genera “que muchas personas inicien acciones legales, faltando al espíritu desjudicializante de la LIG.”21
Por otra parte, el Estado argentino también se refirió a la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (Ley N.°26.529), que establece el derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de su “orientación sexual o cualquier otra condición”; así como a la Ley de Salud Mental (Ley N. °26.657/2010), que prohíbe el diagnóstico en base a la “elección o identidad sexual.”22
Las exigencias en materia de los más altos estándares en derechos humanos asociados a identidad de género serán las que tendremos adentrados en los capítulos de esta tesis respecto de la vulneración de derechos por parte de los servicios del Hospital Sor María Ludovica a Gonzalo y su familia.
En este apartado se procederá a sustentar el estudio a partir de los siguientes estándares universales y regionales: la Convención de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (CDN), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de los Derechos Humanos, la Opinión Consultiva OC-17.
El análisis de estos estándares se desprende de una articulación posible en relación localizar aquellas buenas prácticas vinculadas a los dispositivos que permiten una escucha adecuada que tengan como distinción la autonomía progresiva y el interés superior de la niñez involucrada, de modo de introducirlos en el análisis de la actuación de los servicios de salud del Hospital.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tomar partido respecto a lo que se entiende por niñe (niñez), para ello se retoma a la CDN en su artículo 1 que establece que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Por lo expuesto, con el fin de solventar el estudio propuesto, resulta necesario sostener una observación pormenorizada de la CDN, que es actualmente el instrumento normativo internacional en materia de derechos humanos más ratificado de la historia.
La Convención de los derechos del niño introduce el principio de la protección prevalente, según el cual “los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) prevalecen sobre los derechos de las demás personas”, es a partir de este punto que este estudio problematiza la noción de autonomía progresiva y el principio de Interés Superior propuesto como el marco interpretativo internacional que nos permite sostener una defensa del derecho de los/as niños a ser escuchados, y a la participación de los mismos en todos los asuntos que les afecten. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Artículo en su artículo VII sostiene que “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.
El derecho del niño, niña y adolescente a ser escuchado es uno de los cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño (el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y desarrollo y el interés superior del niño). El artículo 12 de la Convención, en el párrafo uno garantiza a tode niñe que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, mientras que el párrafo segundo otorga al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que ponga en foco su persona. Esta obligación requiere la capacitación de las autoridades y profesionales involucrados que escucharan a los niños y niñas; con ello la creación de espacios adecuados, adaptados a las necesidades propias de la niñez.
Estos procesos pueden ser iniciados propiamente por el niñe, o por conflictos de terceros cuya resolución le afecte: la separación de sus aquellos que ejercen la crianza, la guarda, la adopción, o la asimetría de opinión respecto de la autopercepción sexo-genérica de estas niñeces sostenida en detrimento a la voz de los adultos a cargo de su crianza.
Al respecto de ello, la Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009) define lo siguiente:
Que los Estados partes garanticen el derecho del niño o niña a expresar su opinión libremente, significa que tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de respetar este derecho de los niños; la obligación no solo se compone de asegurar los mecanismos para recabar la opinión del niño, en los asuntos que lo afecten sino que, incluye la obligación de tomar en cuenta la opinión que emita.
Por su parte, el Artículo 19 de la Convención Americana establece que todo niñe tiene derecho a las medidas de protección en virtud de su condición de menor, y esto crea deberes para su familia, la sociedad y el Estado. Este instrumento obliga a los Estados a respetar y garantizar el derecho establecido en el Artículo 19 con respecto a niños y niñas, sin discriminación sobre la base de su orientación sexual e identidad de género, de conformidad con el artículo 1.1 de dicho tratado. El respeto por los derechos del niño y de la niña implica ofrecerles cuidado y protección, así como reconocer, respetar y garantizar su personalidad individual y su condición de sujetos titulares de derechos y obligaciones.23
Respecto al Interés Superior la CDN establece en su Artículo 3 que:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
De este modo, el interés superior plasmado en la CDN, reconocido -a su vez- en diversas leyes infraconstitucionales y en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) sirve de guía al juzgador y condiciona cualquier solución en aquellos conflictos en que existan intereses contrapuestos. Les niñes como sujetos actives y autónomes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia (Consid. 1°).
En primer lugar, cabe señalar que el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha señalado respecto de niños y niñas LGBT que los mismos se encuentran entre los grupos de niños más vulnerables a la violencia,24 –y la Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre violencia contra los niños ha indicado que todos los niños deben ser protegidos de todas las formas de violencia sin importar su orientación sexual u otro estatus–.25 Es de este modo que el Comité de los Derechos del Niño ha afirmado que la orientación sexual y la identidad de género constituyen causales prohibidas de discriminación en virtud del artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
Cabe señalar que cuando se debate en torno a la autopercepción de la identidad sexo-genérica en niñes, se pone en tono de este la autonomía progresiva de la niñez, en muchos casos, aludiendo a que les mismes no cuentan aún con el desarrollo o madurez para apropiarse activamente de este proceso.
El artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño regula el principio de protección y promoción de la autonomía, se postula que los niños tienen derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio de sus derechos; es decir, que el niño como sujeto pleno de derechos, adquiere la autonomía, y el Estado y sus grupos de crianza, apoyan y protegen el desarrollo de los mismos, de forma que progresivamente ejerza sus derechos, de acuerdo -entonces- con la evolución de sus facultades, aplicando así lo que se sostiene desde la Doctrina de la Protección Integral. En este sentido Zeledón (2015, pp. 5):26
[…] los niños gozan de una autonomía progresiva, que busca el desarrollo de ciertas prerrogativas de los niños, niñas y adolescentes, entregándoles libertades acordes a su madurez y en las diferentes etapas de la infancia; ya no son sólo los xadres quienes deciden por ellos, sino que su rol es de orientación y dirección propia, para que el niño ejerza sus derechos.
Es por ello el interés de esta investigación en sostener que los niños no son incapaces de expresar sus opiniones, por lo que debe entenderse el “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, no como un límite a la edad para ejercer el derecho, sino que el Estado debe generar las condiciones para que les niñes formen una opinión de acuerdo a su edad, incluyendo el reconocimiento y utilización de formas no verbales de comunicación (juego, expresión corporal, dibujo y pintura, etc.) desde muy pequeñes les niñes tienen derecho y pueden expresar su opinión.
Este apartado mira críticamente sostener un enfoque adultocentrista cuando de solicitar opiniones sobre asuntos que atañen al desarrollo personal tanto en niñes como adultos se refiere, opinión que, no requiere de un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos o consecuencias, sino una comprensión suficiente del asunto que se trata, que son, las exigencias mínimas para todas las personas. Es una apuesta por pensar que más allá de un asunto moral, cuando hablamos del acceso al derecho a la identidad de género de les niñes, nos referimos al ejercicio de un derecho que posibilita, por su interconexión, ejercer el resto de los derechos. Por este motivo es necesario generar dispositivos de escucha adecuada para que les niñes puedan ejercer en todos los casos su derecho a ser oídes.
Observar los estándares de derecho internacional resulta relevante pues la mayoría de las veces, y en particular respecto de grupos en especial situación de vulnerabilidad, el estándar internacional es más avanzado en relación a la protección nacional. Sin embargo, debe advertirse que la relación entre el derecho nacional e internacional no es estática.
A través del tiempo esta relación ha mutado dos posturas, la primera de ellas percibe al derecho internacional un papel subsidiario, planteando, en palabras del profesor Claudio Nash “que el sistema internacional actúa cuando los mecanismos internos de los Estados han fallado”.27 Esta postura limita en exceso el rol del DIDH en la protección del individuo, y niega la interacción que se da entre ambos estatutos, por lo que doctrina avanzó desde esta primera postura a una segunda que caracteriza el intercambio que se da entre el derecho interno de cada Estado y el DIDH como una relación de complementariedad. Esta segunda postura reconoce que las normas de fondo del DIDH “pasan a integrar, precisar y enriquecer el contenido de los derechos reconocidos en la Constitución”,28 persiguiendo el objetivo de lograr una coherencia entre ambos sistemas.
La complementariedad, ha constituido un gran avance, pero carece también de sus defectos. Se plantea que el efecto enriquecedor se daría de forma unidireccional, ignorando la influencia de los derechos internos en el constante perfeccionamiento y evolución en el sistema internacional. Al tomar como punto de partida esta última visión y luego de profundizar, se sostiene al día de hoy que la relación entre el DIDH y el derecho interno de un Estado es una relación de retroalimentación, es decir, “una relación recíproca entre ambos sistemas jurídicos, en donde el sistema interno de cada Estado se enriquece de los aportes normativos y jurisprudenciales del sistema internacional y, en donde también, el sistema internacional mira el desarrollo normativo y jurisprudencial de los Estados para emprender la concreción de nuevos instrumentos internacionales o para enriquecer su argumentación jurisprudencial.”29
Es esta última perspectiva la que se adopta en esta investigación pues respecto de la temática tratada es posible identificar en el derecho internacional aspectos de mayor desarrollo, pero también en el caso del derecho argentino hay avances que podrían extrapolarse al marco internacional profundizándose sus estándares, como lo es el caso de la ley de identidad de género.30
1 Al referirnos a la salud mental tomamos la definición propuesta por la ley N° 26.657 donde “se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”.
2 El prefijo “cis” en este caso hace referencia a cisgénero.
3 No se desconocen los aportes de la teoría travesti trans latinoamericana, los estudios transgénero y los estudios decoloniales que acuñan acepciones del término que hacen mella sobre los contextos de América Latina y El Caribe: cuir , quyr, entre otros.
4 Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans, Bisexuales, Intersexuales y Queer
6 CIDH, La Situación de las Personas Afrodescendientes en las Américas, 5 de diciembre de 2011, párr. 1; citando CIDH, Informe Anual de 1999, Capítulo VI, Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación política de la mujer con los principios de igualdad y no discriminación.
8 Sobre la complejidad y la diversidad existente en las orientaciones sexuales, las identidades de género y los cuerpos de los distintos grupos de personas comprendidos en el acrónimo “LGBTI” utilizado por la CIDH; véase CIDH, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en Américas, del 12 de noviembre de 2015, párrs. 11, 12 y 15. Asimismo, tal como lo hizo en el referido informe anterior sobre el tema, la CIDH utilizará la sigla “LGBTI” cuando se refiere a las personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex; mientras cuando haga referencia únicamente a la situación de las personas lesbianas, gay, bisexuales y trans, la CIDH utilizará la sigla “LGBT”.
9 Elaborados en la ciudad indonesia de Yogyakarta en noviembre del año 2006, a raíz de una solicitud efectuada por Louise Arbour, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004–2008). Colaboraron 29 expertos en derechos humanos y derecho internacional de diferentes países.
10 Obligaciones adicionales 17.J y 17.K, respectivamente, en complementación al Principio 17 de los Principios de Yogyakarta (2006). Los Principios de Yogyakarta también incluyen varias otras obligaciones adicionales relativas a la salud (17.I-17.S). Principios y obligaciones estatales adicionales sobre la aplicación de legislación internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual, la identidad de género, la expresión de género y las características (sólo disponible en inglés), 2017.
11 CIDH, Informe 103/09. Caso 12.508. Karen Atala e hijas vs. Chile, 18 de diciembre de 2009, párr. 103.
12 Véase, en general, Corte IDH, Caso Duque vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310; Corte IDH, Caso Flor Freire vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315; CIDH, Informe No. 81/13. Caso 12.743. Fondo. Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013; y CIDH, Informe No. 5/14. Caso 12.841. Fondo. Ángel Alberto Duque vs. Colombia, 2 de abril de 2014. Véase, asimismo, Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párrs. 70 y 71.
13 CIDH, Informe 103/09. Caso 12.508. Karen Atala e hijas vs. Chile, 18 de diciembre de 2009, párr. 103.
14 Véase, en general, Corte IDH, Caso Duque vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310; Corte IDH, Caso Flor Freire vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315; CIDH, Informe No. 81/13. Caso 12.743. Fondo. Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013; y CIDH, Informe No. 5/14. Caso 12.841. Fondo. Ángel Alberto Duque vs. Colombia, 2 de abril de 2014. Véase, asimismo, Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párrs. 70 y 71.
15 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 78.
16 Los informes referidos a la situación de los DESC y los DCP producidos por organismos estatales en el Estado argentino han sido impulsados por activistas travesti-trans como Lohana Berkins, a saber; se identifican: el “Informe preliminar sobre la situación de la población travesti en la Ciudad de Buenos Aires” (1999), el Diagnóstico participativo sobre “Diversidad Sexual y Derechos Sexuales y Reproductivos” (Ministerio de Salud de la Nación, 2010), la guía de atención para la población trans “Atención de la salud integral de personas trans. Guía para equipos de salud” (Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación, 2015), el Informe “La revolución de las mariposas” (Ministerio Público de la Defensa de C.A.B.A, 2017), el Informe “Condiciones socio sanitarias de las personas trans. Accesibilidad y experiencias en el sistema de salud.” (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, 2018).
17 Declaración Americana, artículo XI (Derecho a la preservación de la salud y al bienestar): Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
18 Protocolo de San Salvador, artículo 10 (Derecho a la Salud): 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
19 Véase, Corte IDH, Caso Poblete Vilchez y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349.
20 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24, párr. 49.
21 INADI. (Argentina) Respuesta al Cuestionario de Consulta.
22 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (Argentina) Respuesta al Cuestionario de Consulta. Véase Ley No. 26.529/2009 (de 19 de noviembre de 2009), Capítulo I, artículo 2, apartado ‘a’; y Ley No. 26.657/2010 (de 2 de diciembre de 2010), artículo 3.c.
23 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 37 y 53; Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 64, párr. 194; CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, 1999, Capítulo XIII, párr. 1; CIDH Informe No. 33/04, Jailton Neri Da Fonseca (Brasil), Caso 11.634, 11 de marzo de 2004, párr. 80.
24 ONU Comité de los Derechos del Niño, General Comment No. 13: The rights of the child to freedom from all forms of violence, CRC/GC/2011/13, 18 de abril de 2011.
25 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe Anual de la Representante Especial del Secretario General sobre violencia contra niños y niñas, “Annual report of the Special Representative of the Secretary-General on Violence against Children”A/HRC/19/64, 13 de enero de 2012.
26 Zeledón, Marcela. “La autonomía progresiva en la niñez y adolescencia”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 03 de marzo de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2005
27NASH, Claudio (2012). Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y Aplicación en el ámbito interno. Santiago: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile: 13.
28 NASH, C. 2012: 14.
29 Ibidem.
30 “La Argentina ha sido un actor primordial en esta historia al ser el primer país del mundo en sancionar una ley que reconoce el derecho a la identidad de género despatologizado y desjudicializado. Una de las particularidades que presenta la sanción de la ley consiste en su capacidad para esparcir a nivel mundial el derecho a la identidad de género basado en su autopercepción”. Saldivia, Menajovsky, Subordinaciones Invertidas, 2017.